Istilah diskresi dijelaskan dalam Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2014 tentang Administrasi Pemerintahan (UUAP). Berdasarkan Pasal 1 Angka 9 UUAP, Diskresi adalah keputusan dan/atau tindakan yang ditetapkan dan/atau dilakukan oleh Pejabat Pemerintahan untuk mengatasi persoalan konkret yang dihadapi dalam penyelenggaraan pemerintahan dalam hal peraturan perundang-undangan yang memberikan pilihan, tidak mengatur, tidak lengkap atau tidak jelas, dan/atau adanya stagnasi pemerintahan.
Menurut Maria Farida Indrati, Guru Besar Ilmu Perundang-Undang Universitas Indonesia, SE tidak termasuk kategori peraturan perundang-undangan. Surat Edaran dibuat hanya untuk kalangan intern. Selain itu, dari segi materi muatan, SE dibuat hanya untuk memperjelas peraturan yang sudah ada dan tidak boleh bertentangan dengan peraturan perundang-undangan yang sudah ada. Ridwan HR juga menjelaskan bahwa peraturan kebijakan bukan berasal dari kewenangan pembuatan perundang-undangan, oleh karena itu tidak dapat diuji dengan mendasarkan pada aspek rechtmatigheid/ hukum yang berlaku. Senada dengan itu, Bagir Manan, menyebutkan ciri peraturan kebijakan adalah bukan merupakan peraturan perundang-undangan sehingga asas-asas pembatasan dan pengujian terhadap peraturan perundang-undangan tidak dapat diberlakukan pada peraturan kebijakan.
Apakah Surat Edaran Menaker Sudah Tepat?
Kembali pada definisi Diskresi, dalam Pasal 1 angka 9 UUAP memberikan 4 hal untuk diskresi dapat dijalankan. 4 hal tersebut adalah :
1. dalam hal peraturan perundang-undangan yang memberikan pilihan;
2. dalam hal peraturan perundang-undangan tidak mengatur;
3. dalam hal peraturan perundang-undangan tidak lengkap atau tidak jelas, dan/atau;
4. adanya stagnasi pemerintahan
Lantas, apakah pembentukan Surat Edaran Menteri Ketenagakerjaan Nomor M/6/HI.00.01/V/2020 berdasarkan kewenangan diskresi sudah tepat?
Pertama, dalam hal peraturan perundang-undangan yang memberikan pilihan, jelas dalam PP 78/2015 dan Permenaker 6/2016 tidak memberikan pilihan kepada pemerintah untuk bertindak diluar batas yang telah ditentukan, dalam hal ini memberikan kelonggaran atas pembayaran THR. Kedua, dalam hal peraturan perundang-undangan tidak mengatur, jelas sekali kedua instrumen PP dan Permenaker tersebut mengatur. Ketiga, dalam hal peraturan perundang-undangan tidak lengkap atau tidak jelas juga tidak tepat karena melihat aturan dalam PP dan Permen tersebut telah lengkap dan jelas. Terakhir, adanya stagnasi pemerintahan, sekiranya yang terakhir inilah yang mungkin perlu dipertimbangkan.
